DROITS RETENUS PAR LE PEUPLE
Les Fédéralistes soutenaient qu’une déclaration des droits était inutile. Ils répondaient à ceux qui s’opposaient à la ratification de la Constitution en raison de l’absence d’une déclaration des droits fondamentaux en affirmant que, dans la mesure où il serait impossible d’énumérer tous les droits, il serait dangereux d’en énumérer certains et de prêter ainsi appui à l’argument selon lequel le gouvernement n’était pas limité quant aux droits non énumérés.1 Madison a évoqué cet argument en présentant ses propositions d’amendements à la Chambre des représentants. « On a également objecté, à l’encontre d’une déclaration des droits, qu’en énumérant des exceptions particulières à l’octroi du pouvoir, elle déprécierait les droits qui n’y figurent pas ; et il pourrait s’ensuivre, par voie de conséquence, que les droits qui n’ont pas été distingués étaient destinés à être remis entre les mains du gouvernement général et qu’ils étaient par conséquent peu sûrs. C’est là un des arguments les plus plausibles que j’aie jamais entendus contre l’admission d’une déclaration des droits dans ce système ; mais, je le conçois, on peut s’en prémunir. Il ressort clairement de son texte et de la déclaration de Madison que l’amendement n’énonce qu’une règle d’interprétation, précisant qu’une déclaration des droits ne peut être considérée comme augmentant implicitement les pouvoirs du gouvernement national dans des domaines non énumérés, et qu’elle ne contient en elle-même aucune garantie d’un droit ou interdiction d’une atteinte.3 En 1965, cependant, l’amendement a été interprété comme une affirmation positive de l’existence de droits qui ne sont pas énumérés mais qui sont néanmoins protégés par d’autres dispositions.
Le neuvième amendement avait été rarement mentionné dans les décisions de la Cour suprême4 jusqu’à ce qu’il fasse l’objet d’une certaine exégèse de la part de plusieurs des juges dans l’affaire Griswold v. Connecticut5. Dans cette affaire, la Cour a annulé une loi interdisant l’utilisation de contraceptifs comme une atteinte au droit à la vie privée conjugale. Dans cette affaire, la Cour a annulé une loi interdisant l’utilisation de contraceptifs comme une violation du droit à la vie privée conjugale. Le juge Douglas, écrivant pour la Cour, a affirmé que « les garanties spécifiques de la Déclaration des droits ont des pénombres, formées par des émanations de ces garanties qui contribuent à leur donner vie et substance ».6 Ainsi, bien que la vie privée ne soit pas mentionnée dans la Constitution, elle est l’une des valeurs servies et protégées par le Premier amendement à travers sa protection des droits d’association, ainsi que par les Troisième, Quatrième et Cinquième amendements. Le juge s’est référé au texte du neuvième amendement, apparemment pour soutenir l’idée que ces droits de pénombre sont protégés par un amendement ou un ensemble d’amendements malgré l’absence de référence spécifique. Le juge Goldberg, concourant, a consacré plusieurs pages à l’amendement.
« Le langage et l’histoire du neuvième amendement révèlent que les rédacteurs de la Constitution croyaient qu’il existe des droits fondamentaux supplémentaires, protégés contre toute atteinte gouvernementale, qui existent parallèlement aux droits fondamentaux spécifiquement mentionnés dans les huit premiers amendements constitutionnels. . . . Soutenir qu’un droit aussi élémentaire, fondamental et profondément enraciné dans notre société que le droit à la vie privée dans le mariage peut être enfreint parce que ce droit n’est pas garanti en tant de mots par les huit premiers amendements de la Constitution revient à ignorer le neuvième amendement et à ne lui donner aucun effet. En outre, une interprétation judiciaire selon laquelle ce droit fondamental n’est pas protégé par la Constitution parce qu’il n’est pas mentionné en termes explicites par l’un des huit premiers amendements ou ailleurs dans la Constitution violerait le neuvième amendement. . . . Je ne veux pas non plus dire que le neuvième amendement constitue une source indépendante de droits protégés contre toute atteinte de la part des États ou du gouvernement fédéral. Le neuvième amendement témoigne plutôt de la conviction des auteurs de la Constitution qu’il existe des droits fondamentaux qui ne sont pas expressément énumérés dans les huit premiers amendements et de l’intention que la liste des droits qui y figurent ne soit pas considérée comme exhaustive. « 7
Par conséquent, bien que ni l’avis de Douglas ni celui de Goldberg n’aient cherché à faire du neuvième amendement une source substantielle de garanties constitutionnelles, tous deux l’ont lu comme indiquant une fonction des tribunaux consistant à interposer un veto sur les efforts législatifs et exécutifs visant à restreindre d’autres droits fondamentaux. Les deux avis semblaient s’accorder sur le fait que le droit fondamental revendiqué et défendu était dérivé de plusieurs droits exprès et que, dans ce cas, le neuvième amendement n’ajoutait presque rien à l’argument. Mais, si l’on revendique un droit fondamental qui ne peut raisonnablement être dérivé de l’une des dispositions de la Déclaration des droits, même avec le neuvième amendement, comment la Cour peut-elle déterminer, premièrement, qu’il est fondamental et, deuxièmement, qu’il est protégé contre toute restriction8 ?