RIGHTS RETAINED BY THE PEOPLE
I Federalisti sostenevano che un bill of rights non fosse necessario. Rispondevano a coloro che si opponevano alla ratifica della Costituzione a causa della mancanza di una dichiarazione dei diritti fondamentali, sostenendo che, nella misura in cui sarebbe stato impossibile elencare tutti i diritti, sarebbe stato pericoloso elencarne alcuni e quindi dare sostegno alla tesi che il governo era senza restrizioni per quanto riguarda i diritti non elencati.1 Madison ha fatto riferimento a questo argomento nel presentare i suoi emendamenti proposti alla Camera dei Rappresentanti. “È stato anche obiettato, contro una legge sui diritti, che, enumerando particolari eccezioni alla concessione di potere, si denigrerebbero quei diritti che non sono stati posti in tale enumerazione; e potrebbe seguire implicitamente che quei diritti che non sono stati individuati, sono stati destinati ad essere assegnati nelle mani del governo generale, e di conseguenza sono insicuri. Questo è uno degli argomenti più plausibili che abbia mai sentito contro l’ammissione di una legge sui diritti in questo sistema; ma, credo, che possa essere evitato. Ho tentato di farlo, come i signori possono vedere guardando l’ultima clausola della quarta risoluzione”.2 È chiaro dal suo testo e dalla dichiarazione di Madison che l’emendamento afferma solo una regola di costruzione, chiarendo che un Bill of Rights non potrebbe implicitamente essere preso per aumentare i poteri del governo nazionale in aree non elencate, e che non contiene in sé alcuna garanzia di un diritto o una proscrizione di una violazione.3 Nel 1965, tuttavia, l’emendamento è stato interpretato come un’affermazione positiva dell’esistenza di diritti che non sono enumerati ma che sono comunque protetti da altre disposizioni.
Il Nono Emendamento era stato menzionato di rado nelle decisioni della Corte Suprema4 fino a quando non divenne oggetto di una certa esegesi da parte di diversi giudici nel caso Griswold contro Connecticut.5 La Corte in quel caso annullò uno statuto che proibiva l’uso di contraccettivi come una violazione del diritto alla privacy coniugale. Il giudice Douglas, scrivendo per la Corte, affermò che le “garanzie specifiche nel Bill of Rights hanno delle penombre, formate da emanazioni da quelle garanzie che contribuiscono a dar loro vita e sostanza”.6 Così, sebbene la privacy non sia menzionata nella Costituzione, è uno dei valori serviti e protetti dal Primo Emendamento attraverso la sua protezione dei diritti associativi, e anche dal Terzo, dal Quarto e dal Quinto Emendamento. Il giudice ha fatto riferimento al testo del Nono Emendamento, apparentemente per sostenere il pensiero che questi diritti penombra sono protetti da un emendamento o da un complesso di emendamenti nonostante l’assenza di un riferimento specifico. Il giudice Goldberg, concurring, ha dedicato diverse pagine all’emendamento.
“Il linguaggio e la storia del Nono Emendamento rivelano che i Framers della Costituzione credevano che ci sono ulteriori diritti fondamentali, protetti dalla violazione governativa, che esistono accanto a quei diritti fondamentali specificamente menzionati nei primi otto emendamenti costituzionali. . . . Ritenere che un diritto così basilare e fondamentale e così radicato nella nostra società come il diritto alla privacy nel matrimonio possa essere violato perché tale diritto non è garantito in tante parole dai primi otto emendamenti della Costituzione significa ignorare il Nono Emendamento e non dargli alcun effetto. Inoltre, una costruzione giudiziaria secondo cui questo diritto fondamentale non è protetto dalla Costituzione perché non è menzionato in termini espliciti da uno dei primi otto emendamenti o altrove nella Costituzione violerebbe il Nono Emendamento. . . . Né intendo affermare che il Nono Emendamento costituisce una fonte indipendente di diritto protetto dalla violazione da parte degli Stati o del governo federale. Piuttosto, il Nono Emendamento mostra la convinzione degli autori della Costituzione che esistono diritti fondamentali che non sono espressamente enumerati nei primi otto emendamenti e l’intenzione che la lista dei diritti ivi inclusi non sia considerata esaustiva. “7
Pertanto, sebbene né l’opinione di Douglas né quella di Goldberg cercassero di rendere il Nono Emendamento una fonte sostanziale di garanzie costituzionali, entrambe lo leggevano come indicante una funzione delle corti di interporre un veto sugli sforzi legislativi ed esecutivi di ridurre altri diritti fondamentali. Entrambe le opinioni sembravano concordare sul fatto che il diritto fondamentale rivendicato e sostenuto fosse derivato da diversi diritti espressi e, in questo caso, davvero, il Nono Emendamento non aggiungeva quasi nulla all’argomento. Ma, se c’è una rivendicazione di un diritto fondamentale che non può essere ragionevolmente derivato da una delle disposizioni del Bill of Rights, anche con il Nono Emendamento, come può la Corte determinare, primo, che è fondamentale, e secondo, che è protetto dalla riduzione?