DIREITOS RETIDOS PELAS PESSOAS
Os Federalistas argumentaram que uma carta de direitos era desnecessária. Responderam aos que se opunham à ratificação da Constituição devido à falta de uma declaração de direitos fundamentais, argumentando que, na medida em que seria impossível enumerar todos os direitos, seria perigoso enumerar alguns e, por conseguinte, dar apoio ao argumento de que o governo não tinha restrições quanto aos direitos não listados.1 Madison fez publicidade a este argumento ao apresentar as suas propostas de emendas à Câmara dos Representantes. “Foi também objectado contra uma carta de direitos, que, ao enumerar excepções particulares à concessão de poderes, depreciaria os direitos que não foram colocados nessa enumeração; e poderia seguir-se, por implicação, que os direitos que não foram destacados, se destinavam a ser atribuídos às mãos do Governo Geral, e eram consequentemente inseguros. Este é um dos argumentos mais plausíveis que alguma vez ouvi contra a admissão de uma lista de direitos neste sistema; mas, concebo, que possa ser guardada contra. Tentei fazê-lo, como os cavalheiros poderão ver, voltando-me para a última cláusula da quarta resolução”.2 Está claro no seu texto e na declaração de Madison que a Emenda afirma apenas uma regra de construção, tornando claro que uma Carta de Direitos pode não ser tomada por implicação para aumentar os poderes do governo nacional em áreas não enumeradas, e que não contém dentro de si qualquer garantia de um direito ou de uma proscrição de uma infracção.3 No entanto, em 1965, a Emenda foi interpretada como uma afirmação positiva da existência de direitos que não são enumerados, mas que, no entanto, são protegidos por outras disposições.
A Nona Emenda tinha sido raramente mencionada em decisões do Supremo Tribunal4 até se tornar objecto de alguma exegese por parte de vários dos Ministros em Griswold v. Connecticut.5 O Tribunal, nesse caso, anulou uma lei que proibia o uso de contraceptivos como uma violação do direito à privacidade conjugal. O Juiz Douglas, escrevendo para o Tribunal, afirmou que as “garantias específicas na Carta de Direitos têm penumbras, formadas por emanações dessas garantias que ajudam a dar-lhes vida e substância”.6 Assim, embora a privacidade não seja mencionada na Constituição, é um dos valores servidos e protegidos pela Primeira Emenda através da sua protecção dos direitos associativos, e também pela Terceira, Quarta e Quinta Emendas. A Justiça recorreu ao texto da Nona Emenda, aparentemente para apoiar a ideia de que estes direitos penumbrais são protegidos por uma Emenda ou por um complexo de Emendas, apesar da ausência de uma referência específica. A Justiça Goldberg, concorrente, dedicou várias páginas à Emenda.
“A linguagem e a história da Nona Emenda revelam que os autores da Constituição acreditavam que existem direitos fundamentais adicionais, protegidos de infracções governamentais, que existem a par dos direitos fundamentais especificamente mencionados nas primeiras oito emendas constitucionais. . . . Considerar que um direito tão básico e fundamental e tão profundamente enraizado na nossa sociedade como o direito à privacidade no casamento pode ser violado porque esse direito não é garantido em tantas palavras pelas primeiras oito emendas à Constituição é ignorar a Nona Emenda e não lhe dar qualquer efeito. Além disso, uma construção judicial de que este direito fundamental não é protegido pela Constituição porque não é mencionado em termos explícitos por uma das primeiras oito emendas ou em qualquer outra parte da Constituição violaria a Nona Emenda. . . . Nem pretendo afirmar que a Nona Emenda constitui uma fonte independente de direito protegido contra a violação, quer pelos Estados, quer pelo Governo Federal. Pelo contrário, a Nona Emenda mostra uma crença dos autores da Constituição de que existem direitos fundamentais que não estão expressamente enumerados nas primeiras oito emendas e uma intenção de que a lista de direitos aí incluídos não seja considerada exaustiva “7
Por conseguinte, embora nem o parecer de Douglas nem o de Goldberg procurassem fazer da Nona Emenda uma fonte substantiva de garantias constitucionais, ambos a leram como indicando uma função dos tribunais de interpor um veto sobre os esforços legislativos e executivos para abreviar outros direitos fundamentais. Ambas as opiniões pareciam concordar que o direito fundamental reivindicado e defendido era derivado de vários direitos expressos e, neste caso, na realidade, a Nona Emenda não acrescentou quase nada ao argumento. Mas, se existe uma reivindicação de um direito fundamental que não pode ser razoavelmente derivado de uma das disposições da Carta de Direitos, mesmo com a Nona Emenda, como é que o Tribunal determina, em primeiro lugar, que é fundamental, e, em segundo lugar, que é protegido de abrasão?8