DERECHOS RETENIDOS POR EL PUEBLO
Los federalistas sostenían que una declaración de derechos era innecesaria. Respondieron a quienes se oponían a la ratificación de la Constitución por la falta de una declaración de derechos fundamentales argumentando que, en la medida en que sería imposible enumerar todos los derechos, sería peligroso enumerar algunos y, por lo tanto, dar apoyo al argumento de que el gobierno no tenía restricciones en cuanto a los derechos no enumerados.1 Madison hizo referencia a este argumento al presentar sus propuestas de enmienda a la Cámara de Representantes. «También se ha objetado contra una declaración de derechos que, al enumerar excepciones particulares a la concesión de poderes, se menospreciarían los derechos que no se incluyeran en esa enumeración; y podría deducirse, por implicación, que los derechos que no se señalaran estaban destinados a ser asignados a las manos del Gobierno General y que, en consecuencia, eran inseguros. Este es uno de los argumentos más plausibles que he escuchado en contra de la admisión de una declaración de derechos en este sistema; pero creo que puede evitarse. Lo he intentado, como podrán ver los caballeros al consultar la última cláusula de la cuarta resolución».2 Del texto y de la declaración de Madison se desprende claramente que la Enmienda no es más que una norma de interpretación, que deja claro que una Carta de Derechos no puede considerarse implícitamente como un aumento de los poderes del gobierno nacional en áreas no enumeradas, y que no contiene en sí misma ninguna garantía de un derecho o una proscripción de una infracción.3 En 1965, sin embargo, la Enmienda fue interpretada como una afirmación positiva de la existencia de derechos que no están enumerados pero que, sin embargo, están protegidos por otras disposiciones.
La Novena Enmienda había sido mencionada con poca frecuencia en las decisiones del Tribunal Supremo4 hasta que fue objeto de cierta exégesis por parte de varios de los jueces en el caso Griswold contra Connecticut.5 El Tribunal anuló en ese caso una ley que prohibía el uso de anticonceptivos por considerarla una infracción del derecho a la intimidad matrimonial. El juez Douglas, escribiendo para el Tribunal, afirmó que las «garantías específicas de la Carta de Derechos tienen penumbras, formadas por emanaciones de esas garantías que ayudan a darles vida y sustancia».6 Así, aunque la privacidad no se menciona en la Constitución, es uno de los valores atendidos y protegidos por la Primera Enmienda a través de su protección de los derechos de asociación, y también por la Tercera, la Cuarta y la Quinta Enmienda. El juez recurrió al texto de la Novena Enmienda, aparentemente para apoyar la idea de que estos derechos penumbrosos están protegidos por una Enmienda o un conjunto de Enmiendas a pesar de la ausencia de una referencia específica. El juez Goldberg, al coincidir, dedicó varias páginas a la Enmienda.
«El lenguaje y la historia de la Novena Enmienda revelan que los redactores de la Constitución creían que hay derechos fundamentales adicionales, protegidos de la infracción gubernamental, que existen junto a los derechos fundamentales específicamente mencionados en las primeras ocho enmiendas constitucionales. . . . Sostener que un derecho tan básico y fundamental y tan arraigado en nuestra sociedad como el derecho a la intimidad en el matrimonio puede ser infringido porque ese derecho no está garantizado en tantas palabras por las primeras ocho enmiendas de la Constitución es ignorar la Novena Enmienda y no darle ningún efecto. Además, una interpretación judicial de que este derecho fundamental no está protegido por la Constitución porque no se menciona en términos explícitos en una de las primeras ocho enmiendas o en otra parte de la Constitución violaría la Novena Enmienda. . . . Tampoco pretendo afirmar que la Novena Enmienda constituya una fuente independiente de derechos protegidos de la infracción por parte de los Estados o del Gobierno Federal. Más bien, la Novena Enmienda muestra la creencia de los autores de la Constitución de que existen derechos fundamentales que no están expresamente enumerados en las primeras ocho enmiendas y la intención de que la lista de derechos incluidos en ella no se considere exhaustiva».7
Por lo tanto, aunque ni la opinión de Douglas ni la de Goldberg pretendían hacer de la Novena Enmienda una fuente sustantiva de garantías constitucionales, ambas la interpretaron como una función de los tribunales para interponer un veto a los esfuerzos legislativos y ejecutivos para restringir otros derechos fundamentales. Ambas opiniones parecían coincidir en que el derecho fundamental reclamado y defendido era derivado de varios derechos expresos y, en este caso, realmente, la Novena Enmienda no añadía casi nada al argumento. Pero, si se reclama un derecho fundamental que no puede derivarse razonablemente de una de las disposiciones de la Carta de Derechos, incluso con la Novena Enmienda, ¿cómo puede el Tribunal determinar, en primer lugar, que es fundamental y, en segundo lugar, que está protegido contra la restricción?8
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